以下是小编为大家收集的商业秘密临时禁令适用规则研究论文，本文共11篇，欢迎参阅，希望可以帮助到有需要的朋友。
商业秘密临时禁令适用规则研究论文
一、问题的提出
一旦商业秘密被披露，尤其是向竞争者披露，商业秘密的秘密性被破坏，竞争优势也会丧失。因此，雇主会采取与雇员签订保密协议或者竞业限制协议等措施保护商业秘密。但是雇员也有可能违反保密协议或者竞业限制协议披露保密信息或者商业秘密，给雇主造成重大损失。法律规定在符合一定条件之下，权利人可以采取临时禁令等法律救济措施。我国在《专利法》第66 条、《商标法》第65 条以及《著作权法》第50 条对临时禁令做出了具体规定，但是《反不正当竞争法》中没有关于临时禁令的相关规定。对于我国在商业秘密中是否适用临时禁令，以及临时禁令规则的具体适用标准，司法实践中也没有统一的标准。而纵观《中华人民共和国反不正当竞争法( 送审稿) 》，该稿中也没有规定临时禁令制度，而美国对于临时禁令有相当成熟的规定。美国早在1917 年，最高联邦法院就肯定了商业秘密侵权纠纷案件颁发临时禁令的合理性。且美国巡回法院从 年10 月28日到11 月2 日，对三个临时禁令的案件做出了判决。
这三个案件表明: 如果原告在案件中仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，法院将会予以拒绝。即使竞业限制的时间以及地域范围是合理的，但是仅仅证明前雇员在竞业限制协议的期间和地域内受聘于竞争者，也不能授予临时禁令。一方当事人必须证明前雇员实施向前雇主的竞争对手披露保密信息等行为，这些行为给前雇主造成损害，才有可能授予临时禁令。因此，本文将从greatlakes home health services inc. 诉crissman 案入手，了解临时禁令的构成要件，同时评析该案。试图在我国《反不正当竞争法》修改之际，介绍临时禁令的构成要件，从而完善我国商业秘密的救济手段。
二、案情简介
原告great lakes 是一家密歇根州的公司，它的主要营业地在密歇根杰克逊县。被告crissman 是原告的前雇员。crissman 在great lakes 公司任职期间，主要负责密歇根州的相关业务，她不负责其他相关州的业务，如俄亥俄州和印第安纳州。在她接受great lakes 公司雇佣时，她签订了保密协议与竞业限制协议，协议的有效期为受雇期间与离职后的两年，并且great lakes 公司与crissman 约定，在其接受新雇主雇佣时，要通知great lakes 公司。在她离职的一年半后，她受雇于chi。chi 是一个有关家庭健康和疗养的公司，它与great lakes 公司是竞争对手。她受聘于chi 公司之后，她在great lakes 公司没有业务的州工作，如俄亥俄和印第安纳州。crissman 接受雇佣时通知了great lakes 公司，但greatlakes 公司要求她离职。crissman 拒绝了great lakes 公司的请求，故great lakes 公司请求法院授予临时禁令。
三、案例评析
( 一) 临时禁令简述
临时禁令制度是一项保护权利人权益的重要制度，对于临时禁令，不同的学者和判例等对其有不同的定义。禁令是指法院发出的带有强制性的禁止当事人实施某种特定行为或要求当事人作出特定行为的一项命令。在mclaughlin 案中，临时禁令是从案件证据交换到案件审结阶段，为了维持双方当事人的现状( status quo) ，在当事人申请后而由法院决定颁发的命令。我国学者认为: 商业秘密临时禁令是指，商业秘密权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其商业秘密的行为，如不及时制止，会使其合法权益遭受到难以弥补的损失，可以在起诉前向人民法院申请责令停止侵犯商业秘密的行为和财产保全的措施。也有学者认为: 所谓临时禁令，是指权利人在起诉之前或者在判决之前申请法院采取的、责令被申请人不得实施或者停止实施有关侵权行为、以免发生难以弥补的损害或者以使当事人之间实体权利义务关系保持现状的强制性措施。事实上，临时禁令就是根据当事人的申请，且当事人举证符合临时禁令受保护的考虑因素情形之下，为保护一方当事人的权利，法院授予保护权利人利益的一项救济措施。
( 二) 临时禁令的考虑因素
美国《反不正当竞争法重述》( 第三版) 将判断禁令颁发的合理性以及决定禁令范围方面应该比较评价的因素概括为: ( 1) 被保护的利益的本质; ( 2) 侵权行为的本质与侵权范围; ( 3) 给予原告禁令和其他救济措施合理性比较; ( 4) 签发禁令对被告合法利益的损害与拒绝签发禁令对原告合法利益的损害之比较; ( 5) 第三方的利益与社会公众的利益; ( 6)原告起诉或通过其他方式主张权利是否存在不合理的迟延;( 7) 原告是否存在任何有关联的过错; ( 8) 设计和执行禁令的可行性。此外，衡平法上的抗辩理由亦属于考虑范畴。美国各州对于颁发临时禁令所要考虑的因素各不相同，但是在判例法中，临时禁止令适用的四个因素基本上适用临时禁令，如在great lakes 诉crissman 案中，法院决定是否向原告授予临时禁令，需要考虑四个因素:
( 1) 原告是否有一个很大的成功( 胜诉) 可能性; ( 2) 如果不颁发临时禁令，原告是否遭受不可弥补的损失; ( 3) 颁发临时禁令是否会给第三方造成实质性损害; ( 4) 颁发临时禁令是否会影响公共利益。《反不正当竞争法重述( 第三版) 》中规定的七个考虑因素的`核心就是法院的这四个考量因素。适用临时禁令时的四个可考虑的因素是衡量的因素，而不是必须满足的先决条件。这些因素仅仅指导法院的自由裁量权，它们不是硬性要求。虽然请求诉讼的人不能证明很大或者实质的胜诉可能性，但是请求诉讼的人至少能够证明案件的严重问题以及不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害，临时禁令仍然可能颁布。综上，临时禁令的四个考虑因素是: 胜诉可能性; 不颁发临时禁令，原告将遭受难以弥补的损害，且不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害; 第三方是否有实质性损害; 公共利益。
但是，这些因素只是考虑因素，不是硬性要求。即使当原告不能举证证明具有较大的胜诉可能性之时，只要其证明不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害，临时禁令仍然可能颁布。
1. 胜诉可能性判断
原告具有胜诉可能性是指，原告需证明侵权的可能性，不一定要证明侵权一定发生，只需证明侵权发生的可能性比不发生的可能性更大些。证明胜诉可能性首先必须证明存在商业秘密; 其次必须证明原告与被告之间的产品或者工艺在功能性的实质相似，及进行具体商业秘密特征的比对; 最后需要证明被告有侵权可能。如在hoskinsmanufacturing co. v. pmc corp 一案中，hoskins 制造公司和pmc 是密歇根州的生产电缆温度仪表的竞争者，hoskins 研发了一个独特的高纯氧化镁粉作为绝缘材料。三个hoskins的雇员有机会接触或者了解这种物质，之后他们离开hoskins 公司，受聘于pmc 公司，hoskin 主张pmc 基于前雇员的知识，将会不可避免的获得保密信息或者商业秘密。然而，pmc 公司提交的证据表明它的制造过程与hoskin 公司明显不同，从而证明争议的保密信息没有竞争价值。法院认为被告不具有侵权可能性，hoskin 公司有关临时禁令的主张不能成立。在该案中，crissman 确实潜在地违反协议第4( d) 部分，它规定“crissman 不能接受任何其他实体的雇佣，该实体不能提供或者提供咨询，家庭健康服务，疗养所，在great lakes公司市场区域内销售或者租赁耐用的医疗器械”。而chi 是一个家庭健康和疗养的公司，它与great lakes 公司是竞争对手。great lakes 公司主张应该强制禁止crissman 为在协议下限定的竞争者在任何地方、任何位置上工作。但是竞业限制协议的地理限制必须合适，因此协议的范围不能超过合理以及足够地保护雇主合法的商业利益，基于雇佣特性的限制必须“不阻止雇员使用普通技能或者知识”。在任何地方和任何职位上保护great lakes 公司的利益不是必须的。但是，crissman 不从事任何与great lakes 公司具有竞争的地方的业务，尤其是她的就业避免这种活动。法院认为greatlakes 公司主张必须保护它竞争的地域是不合理的; greatlakes 公司阻止crissman 为chi 工作，仅仅因为chi 是它的竞争者，这也是不合理的。且crissman 提交一份已经签署的声明，该声明显示她曾与chi 一起创建一个防火墙，该防火墙会阻止她透露任何机密信息。法院也认为原告仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，这是不合理的。总体上说，great lakes 公司有很低的案件成功可能性。
2. 不可弥补的损害的确定
所谓不可挽回的损害，并非是指任何能够证明的可以用金钱补偿的损害，而是指被告的行为可能导致的难以用数量来计算的损害后果，如导致原告商誉的丧失、披露商业秘密。如果仅仅担忧未来的损害或者投机或者推测的损害赔偿，临时禁令不会被授予。更具体地，仅仅接触或者知道保密信息而主张其使用或者披露是不充分的; 必须对披露保密协议有实质的迫在眉睫的威胁，符合这样的标准时才批准颁发禁令。该案中，great lakes 公司仅仅主张，被告对great lakes公司里面每个部门的保密协议是知晓的，有机会接触到高级业务营销以及计划讨论。如果不授予临时禁令，crissman 就会违反保密协议和竞业限制协议。如果她使用great lakes公司的保密协议、高级业务营销以及计划讨论，great lakes公司将遭受难以弥补的损害。但crissman 提交一份已经签署的声明，该声明显示她曾与chi 一起创建一个防火墙，该防火墙会阻止她透露任何机密信息。防火墙阻止crissman获得在俄亥俄和印第安纳州的任何以下相关信息，包括: 财政状况、销售、市场营销与业务发展、顾客服务、质量管理行动和结果、合规和监管项目、法律事项、雇员关系、人力资源、招聘、预算准备以及战略性计划。她没有向chi 披露她在great lakes 公司雇佣期间得知的任何保密信息。对于不可弥补的损害，great lakes 公司也主张他可能基于以下几种方式受到损害: 干预预期增长、使用保密信息、使用高级营销策略和市场策略、失去顾客好评、威胁商业活力和生存能力，但是起诉状中没有具体的事实证明将会导致这些具体的损害。如果法院拒绝颁布禁令，great lakes 公司可能会造成一些损害，但是颁布禁令将会给crissman 造成更大的损害，即她在禁令期间不能获得她的薪水。在该案件中，great lakes 公司仅仅证明它受到难以弥补损害的可能性，且原告已经通过相应的证据表明她已经采取了相应的措施。原告在案件中没有证据证明其具体的损害，且如果授予禁令，被告遭受的损失将会大于原告的损失。因此，原告不可弥补的损害不能确定，不能授予临时禁令。
3. 第三方实质损害和公共利益判断
第三方实质损害是指，当授予原告以临时禁令救济之时，于该案件直接或者间接相关的第三人的利益将会受到实质损害。该案中受到影响的第三方只有chi，但是chi 雇佣了了解保密协议和竞业限制协议全部内容的crissman，它可以选择雇佣其他人胜任该职位。因此，chi 可以避免损害的发生，尚未造成实质损害。所谓公共利益，在美国判例中的解释较为宽泛。例如，确保竞争未受不公平优势干扰，执行合同就是最大的公共利益、遵守法律挫败雇员通过违反对雇主的信任义务、盗取商业秘密的方式轻松获取利润的行为，这些都可以解释为公共利益。在该案中，颁发临时禁令是否会影响公共利益，需要原告能够证明协议是合理的，但是原告尚未做出这种证明。因此，即使尚未授予临时禁令，也没有影响公共利益。在great lakes home health services inc. 诉crissman 案中，great lakes 公司证明crissman 可能违反竞业限制协议以及雇佣合同，但是他不能证明他的请求满足临时禁令的四个考虑因素，因此，不能被授予临时禁令。
如果原告在案件中仅仅以被告违反竞业限制协议以及雇佣合同为由主张法院授予临时禁令，法院将会予以拒绝。在判断是否授予临时禁令之时，法院必须考虑四个因素: 胜诉可能性; 不颁发临时禁令，原告将遭受难以弥补的损害，且不可弥补的损害明显超过了如果颁布禁令的任何潜在损害; 第三方是否有实质性损害; 公共利益。但是，这些因素只是考虑因素，不是硬性要求。法院可以结合四个考虑因素以及案件的具体情况，决定是否授予临时禁令。
四、结语
临时禁令救济是保护商业秘密所有人权利的一项重要措施，但是在我国《反不正当竞争法》中并没有对商业秘密权利人的临时禁令救济作出规定，也没有其具体适用规则。在《反不正当竞争法》修改之际，本文从美国最新的司法判例入手，浅谈美国司法实践中有关临时禁令救济的适用规则判断标准的变动，同时结合案件分析临时禁令救济四个判断要素的具体适用，从而为我国立法的修订提出参考。
非正式行政法渊源的效力适用规则研究论文
同两大法系的世界各国一样，中国行政法渊源也十分繁杂。如果我们用控权理论来审视行政法渊源，就会发现并不是所有与行政有关的规范性依据都是行政法的正式渊源，其中存在为数众多，非常庞杂的非正式行政法渊源。加强对非正式行政法渊源价值构成及其效力与适用规则的研究，对有效控制和监督行政权力、构筑和完善行政审判的法律适用规则具有重要意义。
一、非正式行政法渊源的内涵和结构
“法律渊源”语出罗马法fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。
美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。
我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权 [5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的.间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、发布是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：
（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定发布行政法规、缔结条约之外，发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定发布地方法规和规章外，发布的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。
从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：
（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各
[1] [2] [3] [4]
2.1产生方式不同
依民法概念而言，商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自身的合法劳动或其他正当手段取得的智力成果，是一种自然取得，一经产生即已获得，无须任何部门审批;专利权的取得除本身的智力成果的创造，还须依申请获得，即必须经专利局进行审查后决定，依法授予专利权。从这两种权利产生方式进行比较，取得商业秘密权的门槛比取得专利权的门槛要低，其适用面更广。
2.2构成要件标准不同
授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用型。商业秘密则要求不为公众所知悉、采取保密措施、能带来经济利益并具有实用性这几项条件。总的来说，商业秘密的条件要比专利宽松。不为公众所知悉与新颖性有一定联系，但不如新颖性要求得那样严。
1.1商业秘密保护概述
所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从商业秘密的定义中，可以总结出商业秘密必须具备三个要件：
(1)不为公众所知悉
不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获取，处于保密状态。商业秘密主要是靠秘密状态维持其价值，一旦被公开就不成其为商业秘密，其固有价值就会部分丧失或者全部丧失。因此，商业秘密必须是秘密的，只能在一定范围内由特定的人掌握和知晓。
(2)能为权利人带来经济效益、具有实用性
这里的权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。商业秘密必须具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。
(3)权利人采取了保密措施
权利人应当意识到自己所掌握和使用的技术、经营信息是一项尚未为公众所知悉并具有保密价值的商业秘密，采取合理的保密措施。合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的和有效的，可以有各种不同形式，如对雇员规定保密义务、限制无关人员进入使用商业秘密的场地，制定各种保密准则或资料的保密性分类标准，以及配置必要的保密、防盗设备等。
1.2专利保护概述
所谓“专利”，是指经国家专利局审查，被授予专利权，已向外界公开，并依法受到保护的技术方案和工业品外观设计。专利是技术垄断的合法化和制度化，它是鼓励发明创新，促使技术信息公开的一个合理工具，是法律授予的并且可以依法行使的一种权利。专利保护的实质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开以换取对发明拥有一定期限的垄断权。因此，专利具有如下特征：
(1)专利权是一种非物质性的财产权
专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计。三者通称为发明创造。发明创造是一种智力活动所创造的成果，其具有财产价值和非物质性。所谓非物质性，是指专利权的客体并无物质性存在，它仅是一种信息。
(2)专利权经国家专利主管机关依法授权而产生
由于专利权的客体是科学技术发明创造，一项发明创造被实践证明有价值后，从国家、社会和广大民众的利益出发，应当鼓励其推广应用。专利权人为了获得专利保护，必须向社会公开，并在一定时间之后成为公有技术。公开是为了在给予专利权人充分的法律保护的同时，使技术得以被社会公众利用。所以对专利权的保护，存在着公开与保密的冲突，个人利益与社会利益的冲突。专利权人对专利权的行使需受公共利益的限制，其权利的行使不能有损于社会公共利益，不能损害他人的合法权益，因此只有经国家专利主管机关依法授权才能够产生专利权。
(3)专利权具有地域性
由于专利权的产生是以国家专利主管机关的授权为前提，因此，专利权也只能在授权国家的范围内获得法律保护，而不具有域外效力。
(4)专利权具有显著的时间性
专利权只在法律规定的期限内有效，该期限届满之后被授予专利的发明创造即进入公有领域，成为社会公共财富，任何人均可自由利用。这是专利权区别于物权等其他民事权利的一个基本特征。
(5)专利权具有绝对排他性
由于专利权客体的非物质性，为了使专利权人能够实现其经济利益，专利权被依法赋予一定期间内的`绝对排他效力。也就是说，在专利权有效期内，除法律特别规定的情形之外，其他任何人未经专利权人许可均不得实施其专利技术，否则必须承担相应的法律责任。
商业秘密和专利具有一些共同的特点，存在着相互联系，同时又存在着区别。可以说，当专利技术尚未公开时就是商业秘密，而一旦专利技术被合法公开，专利技术就与商业秘密相分离。
无论是专利还是商业秘密，从本质上来讲，都是通过赋予企业团体某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。只不过专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利，而商业秘密权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。可以说，二者是有着不同机理的同一类制度。
当前在知识产权制度体系中对技术方案的保护主要有两种制度——专利保护制度和商业秘密保护制度，专利保护和商业秘密保护都是体现企业竞争力的重要工具，它们之间存在很大的关联性。对于一项技术而言，专利保护与商业秘密保护存在竞争关系，对于多项相互之间具有关联关系的技术而言，专利保护和商业秘密保护存在互补关系。两种制度在技术方案的保护上出现了交叉，这就使主体有了制度选择——技术保护模式选择的可能。因此，充分认识并利用专利保护和商业秘密的关系，能够帮助企业建立合理的知识产权战略，从而提高企业的核心竞争力。建立严密的技术管理体系，将成为每一个企业在实施知识产权战略中所必须考虑的首要问题。
非正式行政法渊源的效力适用规则研究
一、非正式行政法渊源的内涵和结构“法律渊源”语出罗马法fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。
美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。
我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公 共政策、法律原理、判例等 [4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权 [5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、发布是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，发布的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：
（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和发布的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定发布行政法规、缔结条约之外，发布的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定发布地方法规和规章外，发布的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。
从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：
（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各种制定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的发布主体，既包括国家各级权力机关，也包括各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其发布主体不同，存在高低不同的效力位阶。
二、非正式行政法渊源的价值构成探析
法的价值是其作为客体对于主体人和社会需求的满足。研究非正式行政法渊源的价值，是认识和把握非正式行政法渊源内在本质，充分发挥其法律功能，准确适用于司法审查的需要。同时，行政法包括非正式行政法渊源，为不同的价值准则设定了不同的法律地位和不同的实现方式及过程。研究正式的、非正式的行政法渊源的价值，可以减少价值冲突，使多种价值准则得以并存，从而为司法审查中非正式行政法渊源的选择适用，提供一个更为准确、鲜明的参照物。非正式行政法渊源的价值主要由正义价值、秩序价值、效益价值、自由价值所构成。
[正义价值] 正义是一个极富有生命力的概念，从中西方传统正义论到现代法律正义论，它一直随社会的发展而不断地变化着。正义不是法的产物，而是法的理念、精神和追求。严格地讲，法的秩序、效益、自由等一切价值都是建立在正义价值之上。没有正义，法的其它一切价值都是不存在的。非正式行政法渊源的正义价值主要体现在：第一，使正义得到更为普遍的认同；第二，作为法律保障正义实现的补充。这种保障上的补充，又是通过实体正义和程序正义两个途径来实现社会正义的保障的。一个缺乏正义的社会必将是一个舞弊的社会、黑暗的社会和动荡的社会。非正式行政法渊源是谋求和保护社会正义最基本的手段和途径之一。
[秩序价值] 秩序是自然和社会存在的基础，是自然和人类社会发展的条件。其既包括自然界按自然法则形成的自然秩序，又包括人类社会中由社会规范调控所形成的社会秩序。社会规范不仅包括正式的行政法渊源，也包括非正式的行政法渊源。正式行政法渊源的缺陷、暇疵和冲突，为非正式行政法渊源提供了调控社会秩序的空间。秩序价值虽不是非正式行政法渊源的核心价值，但却是实现非正式行政法渊源正义价值、效益价值和自由价值最基础的价值成份。作为正式行政法渊源的协调与补充，非正式行政法渊源的秩序价值主要表现在三个方面：第一，通过进一步明确和规范行政主体的职能、调整统治阶级内部局部利益冲突，防止行政权力空缺或重叠，建立合理的、有规则的行政职能系统；第二，合理有序配置行政法律关系主体在行政实体法和程序法上的权利与义务，保障行政法律关系秩序；第三，强化对市场主体和各种市场关系的调整与保护，最大限度的优化配置各经济要素，稳定和协调市场结构、生产结构、流通结构、消费结构的相对平衡有序。
[效益价值] 效益是产出减去投入后的结果。非正式行政法渊源的效益价值，集中反映在对自然资源和社会资源的有效利用与分配上。自然资源一般具有不可再生性。加强对土地、矿藏、森林等自然资源的`保护和对政策、信息、权利、义务等社会资源的公正平等分配，提高其利用效益，正式和非正式行政法渊源是必不可少的调整机制、分配规则和行为规范。非正式行政法渊源的效益价值不仅表现在经济效益的获得和增加，而且还体现在权力运作效益的提高和社会公正的维护。它主要是通过优化配置行政结构及行政程序，减少和降低行政管理成本来实现的。社会公正是法律的追求，属法律正义价值的内容，也是法律效益价值的体现。
[自由价值] 自由是人生而具有的属性。自由对于人的价值，表现为它是人的潜在能力外在化，是人发展的助动力。正如重力定律不是阻止运动的手段一样，法律不是压制自由的手段，而是人民自由的圣经[6]。法律自由是一定社会中的人们受法律保障和认可的，按自己意志进行活动的权利。非正式行政法渊源的自由价值，首先是通过对法律自由的具体化来体现的。比如宪法规定的集会游行示威自由，在《
集会游行示威法》颁布之前，有关集会游行示威管理方面的非正式行政法渊源，就为这种自由的实现规定了具体的方式和方法，使游行示威自由与其他公民正常生活的自由之间得以协调。其次，非正式行政法渊源还通过对侵害他人法律自由的行为设定制裁和否定性评价，来实现对他人法律自由的维护和保障。
需要特别强调的是，法的价值是一个多元多维的庞大系统。由于价值主体的多元性、多样性、社会需求的复杂性、变化性、社会生活的广泛性、多重性，法的价值冲突在所难免。关键是我们应根据不少学者倡导的法定价值优先原则、适当成本原则、最佳效益原则，取利避害，减少和避免法的价值冲突，准确选择和适用非正式行政法渊源[7]。
三、非正式行政法渊源的效力适用规则设计
非正式行政法渊源的效力问题，在前苏联和西方法学界均存在争议。我国学者一般认为，非正式行政法渊源不具有法律效力。但也有少数学者认为，法律明确规定了的国家政策、国家计划，应允许其以一定范围的其它规范作为补充渊源适用于有关事件[8]。笔者认为，非正式行政法渊源的法律效力，不能抛开正式行政法渊源而孤立地去讨论它。确定非正式行政法渊源的效力，一般应遵循如下规则：
[效力待定规则]
――非正式行政法渊源是否具有法律效力，取决于其与同类正式行政法渊源的联系。舍此联系，非正式行政法渊源本身，显然不具有法律效力。在未与正式行政法渊源比较对照之前，非正式行政法渊源的法律效力处于不确定状态，不能作为行政行为的合法性依据而适用于司法审查。
[效力吸收规则]
――非正式行政法渊源与相同位阶或高位阶正式行政法渊源一致，则其效力为正式行政法渊源所吸收，审判中可直接适用正式行政法渊源的规定，并可参考非正式行政法渊源的具体规定。
――与非正式行政法渊源同类的正式行政法渊源空白时，在不与宪法、基本法律抵触的前提下，该非正式行政法渊源具有法律效力，可结合宪法、基本法律的原则条款一并适用。
[效力冲突规则]
――非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的强制性规范抵触的，该非正式行政法渊源中的相应规范不具有法律效力。
――非正式行政法渊源与相同位阶的正式行政法渊源中的任意性规范抵触的，该非正式行政法渊源的法律效力可视具体情况而定。若正式行政法渊源中的任意性规范明显滞后于社会生活现实，可根据法的价值冲突规则承认非正式行政法渊源的法律效力而适用之。
――非正式行政法渊源与高位阶的正式行政法渊源抵触的，该非正式行政法渊源不具有法律效力；非正式行政法渊源与低位阶的正式行政法渊源抵触的，适用该非正式行政法渊源的规定。
[效力等级规则]
――与正式行政法渊源一样，非正式行政法渊源从全国人大及其常委会，国务院及其各部委、中国人民银行、审计署和其他直属机构，到地方各级人大及其常委会、地方各级人民政府及其职能部门，依发布主体不同，其效力存在高低不同的位阶等级。上位规范优于下位规范，特别规范优于普通规范，新发布的规范优于以前发布的规范。
[效力范围规则]
――国家权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力及于全国；地方权力机关及其行政机关发布的非正式行政法渊源的效力仅限于本地方。
四、对《行政诉讼法》相关法律适用条款的修改与完善
我国《行政诉讼法》关于法律适用问题的规定主要存在以下缺陷：
第一，没有把宪法作为司法审查的依据进行规定。我国学者普遍认为，宪法是正式的行政法渊源。但我国《行政诉讼法》第五十二条没有把宪法作为司法审查的依据予以规定。有学者认为，宪法是司法审查的最高依据和最终依据，但不是直接依据和具体依据[9]。笔者认为，宪法不仅是司法审查的最高依据和最终依据，也是直接依据和具体依据。人民法院对规章以下抽象行政行为的审查和对非正式行政法渊源效力的确认，必将直接涉及宪法的某些具体规定。更何况山东省高级人民法院审判的陈晓琪以侵犯姓名权的手段侵犯齐玉苓宪法保护的受教育权案，已首开直接以宪法规定判案的先河[10]。加强宪法权利的保护，实现宪法司法化已是大势所趋。
第二，只规定正式行政法渊源是司法审查的依据，对非正式行政法渊源的效力未作规定。这与我国长期以来存在的制定法传统有关，但显然有悖于我国目前法治实践。前面已经论及，由于法律调整的局限性和社会生活的复杂性，正式行政法渊源并不能涵盖所有行政法律关系，难以解决行政发展中的问题。特别是我国行政法采用成文法主义，但又没有象民法、刑法那样形成统一法典，法律调整与行政现实之间往往出现断层和间距。我国行政主体作出的具体行政行为中，有相当一部分是依据国家政策等非正式行政法渊源作出的。这类行政行为一旦涉讼，必将导致非正式行政法渊源法律效力的确认。有条件的承认非正式行政法渊源的法律效力，与行政法治原则并不发生价值冲突。因此，行政诉讼法有必要对非正式行政法渊源的法律效力作出规定。
第三，对法律解释的法律效力和法律地位未作规定。我国不少法律法规和规章都授予某一行政主体对本行政法规范的解释权，但对这些解释在司法审查中的法律地位，《行政诉讼法》并未规定。笔者以为，根据我国法律解释权限的划分，全国人大及其常委会的立法解释，国务院的行政解释，最高法院和最高检察院的司法解释，是行政审判的当然根据，其他解释只能作为非正式行政法渊源适用。
综上，笔者建议，对我国《行政诉讼法》第五十二条、五十三条作出修改，将宪法和立法解释、行政解释、司法解释作为司法审查的直接依据、政府公共政策等非正式行政法渊源作为参考依据在条款中明确予以规定。
参考书目：
[1]卢云编著《法学基础理论》，中国政法大学出版社，1994年版第52页。
[2]周农、唐若雷主编《法理学》，版第288页。
[3]（美）博登海默著《法理学――法哲学及其方法》，邓正来译，华厦出版社，1987年版。
[4]万斌著《法理学》，浙江大学出版社，1988年版第231页。
[5]孙笑侠著《法律对行政的控制――现代行政法的法理解释》，山东人民出版社，版第107页。
[6]详见《马克思恩格斯全集》第1卷71页。
[7]卓泽渊主编《法理学》，法律出版社19版第292页。
[8]徐国栋著《民法基本原则解释――成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第124页。
[9]罗豪才著《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版第447页。
[10]详见《法制日报》8月26日第1版。
摘要:该文总结了目前锂电池及锂电池供电的电子产品航空运输运量大、风险高的运输现状,介绍了锂电池及锂电池产品航空运输的国际、国内规则和标准,分析了目前锂电池航空运输中存在的锂电池质量参差不齐、运输规则执行不力以及旅客携带锂电池难于管理等若干问题,并建议通过部门合作提高锂电池质量、及时改进规则、严格执行规则等措施保障锂电池航空运输安全。
关键词:锂电池;航空运输;安全
近日,三星galaxynote7因电池存在安全缺陷而被召回的案例将锂电池的安全问题再次推到了大众眼前,为应对galaxynote7电池的安全缺陷对航空运输的影响,美国联邦航空管理局(简称faa)于9月8日发出警示,提醒各航空公司注意galaxynote7的航空运输风险,并建议乘客在飞机上不要使用galaxynote7或为其充电,也不要将galaxynote7放入托运行李中进行托运,随后,加拿大、欧盟等国家和组织相继发出了类似通知。我国民航局在9月14日也发出安全警示,提醒各航空公司要意识到note7的航空运输风险,做好应对工作保障航空运输安全。
1锂电池航空运输现状及航空运输规则
1.1锂电池航空运输现状
随着锂电池生产技术的提高和电子产品的普及,以及全球贸易化进展的加速,锂电池及使用锂电池供电的电子产品在航空运输中所占的比重越来越大。据不完全统计,我国锂电池及锂电池产品的航空运输量为40.6万吨,占全年货邮运输量的5%以上。此外,旅客出行携带的手机、电脑等电子产品以及充电宝等备用电池也越来越多,我国民航全行业共完成旅客运输量4.36亿人次,以每名旅客平均携带2件电池产品计算,仅仅我国全年就共有近8.72亿次锂电池通过航空进行运输。
1.2锂电池对航空运输安全的影响
锂电池1990年问世,由于存在一定的安全隐患,在运输中锂电池有可能会起火、爆炸。因此，锂电池1995年被列入联合国《关于危险货物运输的建议书——规章范本》中的危险货物名录。虽然关于锂电池发生“热失控”起火爆炸的具体机理还在研究中,但faa针对锂电池机上灭火的`研究发现,现有的机载灭火器对锂金属电池火灾无效,为此,波音公司在207月17日发出正式声明,要求各航空公司停止接受托运的锂金属电池货物。在实际运输过程中,由于锂电池起火冒烟导致的航空运输不安全事件时有发生,7月28日韩亚航空911航班货机失火坠毁事故,就怀疑与锂电池货物有关。
1.3锂电池航空运输的国际规则
在运输中锂电池被归为第9类危险品,在国际民航组织(icao)发布的《危险物品安全航空运输技术细则》(以下简称《技术细则》,ti)和国际航空运输协会(iata)发布的《危险品规则》(dgr)中,对锂电池的航空客货运输都提出了具体要求,包括锂电池航空运输的测试标准、能量和数量限制、外包装要求等,全球的航空公司都按照这些要求来操作锂电池的航空运输,各国民航局也照此对锂电池的航空运输活动进行管理。在意识到锂电池货物的危险性后,icao和iata都对运输规则进行了修改,并分别在年和发布修订,禁止使用客机运输单独包装的锂金属电池和锂离子电池货物。
1.4锂电池航空运输的国内规则
我国的危险品航空运输管理主要依据《民用航空危险品运输管理规定》(交通运输部令20第42号)的相关要求,锂电池航空运输的具体技术要求则参照《技术细则》和《危险品规则》的相关要求进行。为了更好保障锂电池的航空运输安全,在参考各国锂电池运输要求的基础上,我国制定了民用航空行业标准《航空运输锂电池测试规范》(mh/t1052)和《锂电池航空运输规范》(mh/t1020),以规范锂电池的航空运输。《航空运输锂电池测试规范》主要参照《关于危险货物运输的建议书——试验与标准手册》中的锂电池un38.3测试方法以及《技术细则》中的包装测试要求,规定了锂电池进入航空运输需要达到的测试标准。《锂电池航空运输规范》对锂电池的包装、能量及数量限制提出了明确要求。
2锂电池航空运输中面临的问题
2.1锂电池质量参差不齐
锂电池质量参差不齐是目前困扰锂电池航空运输的一个最大难题。此次三星galaxynote7召回事件中,中国大陆销售的note7因为采用了其他厂家的锂电池,没有安全隐患从而免于召回的实例也说明,目前市场上锂电池质量参差不齐,不同电池厂家的产品在质量上存在很大差别。此外,还有个别厂家生产假冒伪劣产品,更是为航空公司判定锂电池的真伪带来了很大困难。
2.2运输规则执行不力
按照联合国的分类标准,锂电池为第9类危险品,应该按照危险品的要求进行航空运输,但在实际操作中,一些厂家或不法分子经常在普通货物中夹带锂电池,或者将锂电池谎报为普通货物进行运输,给航空运输带来巨大安全隐患。在航空运输中,此类夹带或者谎报、瞒报的锂电池只能通过安检发现,一旦安检未能发现,此类未按照危险品要求运输的锂电池进入航空运输环节,将可能带来灾难性的后果。
2.3旅客携带锂电池难于管理
相对于货物运输,旅客出行携带的锂电池及锂电池产品更是难于管理。由于目前市场上锂电池产品质量良莠不齐,旅客在登机时不可能提供所要求的证明文件,因此,极易造成不合格的锂电池进入飞机。还有部分旅客不遵守相关规定,在飞机上违规使用手机或者充电宝,给航空运输安全带来极大威胁。我国民航近年来由旅客携带锂电池所引发的航空运输不安全事件呈逐年上升趋势。
3.1提高锂电池质量
为保障锂电池的运输安全和使用安全,提高锂电池生产质量是当务之急。我国于20制定了国家标准《便携式电子产品用锂离子电池和电池组安全要求》,作为关注锂电池安全要求的标准,该标准对于提高锂电池的安全水平具有一定的积极作用。工信部正在积极推进《锂离子电池行业规范条件》的落地工作,以淘汰不符合要求的锂电池厂家。保障锂电池的航空运输安全离不开各部门的通力合作,在锂电池的加工过程中,要更多考虑锂电池航空运输的特殊运输条件,注意锂电池的航空运输要求,切实提高锂电池的生产质量,只有锂电池使质量提高了,不合格的锂电池才不会进入航空运输,才能降低锂电池起火、爆炸的几率。
3.2改进锂电池运输规则
锂电池产品日新月异,为了保证锂电池的航空运输安全,应该持续关注锂电池及锂电池产品的技术变化,及时发现新特点,并制定相应的航空运输规则。针对旅客携带电子产品种类多、产品杂乱、质量良莠不齐、真伪查验困难等特点,制定更为灵活可靠的检查方法,推进实行锂电池铭牌标识等措施,加大旅客携带锂电池登机的宣传,从而保证锂电池航空运输安全。
3.3严格执行运输规则
《技术细则》和《危险品规则》中规定的锂电池航空运输要求具有一定的科学基础,是经过实践检验过的,严格遵守这些规则,可以有效减少锂电池航空运输不安全事件的发生。按照航空运输规则,禁止运输召回等存在安全缺陷的锂电池,因此,三星galaxynote7召回事件发生后,各航空公司纷纷发表声明,禁止运输召回的note7手机。除了航空公司,各航空运输主体也应该增强规则执行意识,多方合力保障锂电池航空运输安全。随着社会的进步和人民生活水平的提高,锂电池及锂电池电子产品的航空运输量将持续保持较快增长,在飞机自身对锂电池的消防灭火技术取得突破之前,锂电池航空运输必将继续威胁航空运输安全。要解决目前锂电池航空运输安全的难题,在提高锂电池生产质量的前提下,应结合锂电池及锂电池电子产品的特点,制定更有针对性和操作性的运输规则,在实际工作中严格遵守这些规则,保障锂电池航空运输的长治久安。
参考文献:
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[2]马颖培.锂电池航空运输中的安全问题[j].化工管理,(8):66.
[3]梁景新.电池安全问题浅谈[j].科技资讯,(31):64-65.
海运风险研究与适用论文
一、保函概述
海运保函作为一种担保在贸易和航运业务中广为人知，它的意义在于如果提高保函的人担保如果提货人或者托运人不赔偿承运人的损失，那么保函的提供者就要予以赔偿，在海运实践中，如果保函的接受者认为一个保函对于货物或者行为没有足够的担保可信度，发生了损失也不足以弥补，这种情形之下，通常会要求托运人或提货人再请来第三方开具一个保函，或者直接要求托运人或提货人与第三方共同出具一个保函。这样的情况出现之后海运保函的涵义也更丰富了。
二、海运保函的r值分析
（一）保函存在的合理性
经过多年的实践发展，海运保函在实务中的地位不言而喻。是海运实践不可或缺的一部分，当然它的存在便是合理的。这是因为：
1.从主观方面来看，对海运双方当事人来说海运保函适用性很强
对于出具保函的人来说，理由如下：
首先，提货人或者托运人在出具保函之后，如果发生了意外事情，船东要进行索赔，索赔的金额与不出具保函大致相同。另外，出具了保函就可以在提单没有到的情形下，先拿走自己的货物进行买卖，这样加速了自己本身的资金流动，对于自己百利而无一害。另外承运人如果不接受保函，在以后货主要托运货物的时候也会有所影响，所以大部分承运人都会接受，这样能给货主留下一个好的印象，尤其在航运市场不景气的时候，对进一步争取货源有很大帮助，还可以拉拢一个长期的客户，为自己争取更多的利益。而且，在实务中保函出现纠纷的概率还是很低的，没有很多的纷争不影响贸易稳定长期的进行，这样情形之下承运人也是乐意之至的。、
其次，如果货物出现了一些小瑕疵，能马上与第三方沟通还是可以的，万一联系不到第三方或得不到一个明确的回复，这样的情形之下出具保函能够挽回一些不必要的损失，比如承运人的仓储费、船期损失等等。如果不出具保函去换取清洁提单或者去提货，对于双方来说只会扩大损失，不利于双方的利益。大部分出具保函的都是有着良好信誉的公司，船东也是愿意接受的，实践中看来大抵如此。
2.客观方面来说，保函的出现与应用加速了海上货物的流通
众所周知，清洁提单是极其重要的，如果货物出现小瑕疵需要与第三方进行沟通，一般都是跨国贸易，势必要耗费大量的时间去处理，这样会影响货物贸易的进行，有了提单之后承运人可以签发清洁提单，托运人与承运人在关于货物表面状况的批注也省了很多的口舌之争，收货人也可以提供了保函之后顺利拿到货物进行买卖，确保能赶上当时的市场行情，顺利进行接下来的货物交易。
（二）保函存在的非法性
我们可以看出的是保函一直是存在很多弊端的，从一开始它就备受质疑，因此关于它合法性方面的思考是具有挑战性的。
第一，海运保函的欺诈性质一直被学者所诟病，从民法的角度看，保函是双方串通起来对第三方的欺诈，是隐瞒事实去获取利益的行为，它是无效的民事行为。在实务中，如果大家都出具保函去签发清洁提单去提取货物，那么提单的作用就会大打折扣，作为唯一合法的能维护贸易双发之间的提单，却因此丧失信誉，为了便利还有可能会因此消失，这是我们要值得关注的一点。
第二，如果承运人提货人都形成依赖保函的习惯，那么国际欺诈行为就会日益严重起来，海运保函就是最大的帮凶，双方拿到了一定的保障之后，就会松懈变得疏忽大意，因而对提单信用证的核对就会出现不负责的心态，这样会给海上贸易带来致命的危险，损失也是不可估量的。
三、评析汉堡规则的有关规定
（一）汉堡规则对保函的具体规定
汉堡规则是第一次对保函做出明确规定的国际公约，之前的海牙、维斯比规则并没有对此做出规定，一方面因为前两个国际公约都是很早之前的签订的，另一方面也是因为保函也是随着贸易的不断发展才衍生出来的。汉堡规则在第4章第17条对保函的一些原则性的问题进行了规定，例如保函双方当事人、赔偿责任限制等问题进行了说明，算是国际公约的一个历史性发展，接下来我们看看汉堡规则的规定：
第2款规定“托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的事项或货物的表面情况批注保留而签发提单所引起的损失的保函或协议，对受让提单的、包括任何收货人在内的任何第三方，不发生效力。”这一条就是对保函的效力进行一个说明，保函就是托运人与承运人之间签订的，只在这两方之间有效。对于除了这两者之外的第三方，例如收货人、提单持有者来说是没有效力的，是不能对抗他们的权利主张的。对于第三方来说，提单就是他们最直接的证据，依照提单去主张自己的权利有明确的法律保护力。
第3款“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。”此条款我们要从两方面进行分析评价，首先，我们看一下它的不完善之处，条款规定承运人具有欺诈意图的时候保函是无效的，那么什么情形之下就是具有欺诈性质意图，却没有规定，这样在实践中去运用此项条款没有任何的`说服性，并且会带来很多的争端与异议。由此看出汉堡规则的规定还有待完善。其次，这种规定确实给善意保函带来了保障，实务中的保函，我们要认真区别对待，利大于弊的保函，我们就认为其有效，反之则不具有效力。这样的规定解决了保函在双方当事人之间的效力问题，这样保函在实践中的作用就会大大提高。虽然并没有解决它的欺诈性质，但是最起码在双方当事人之间它是有法律效力的，缓和了实务与理论的冲突。从这个方面来说，汉堡规则是在进步的。
第4款“属于本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。”之前的国际公约海牙规则、维斯比规则对于承运人责任限制这方面规定的比较宽泛，因为那是海运风险极高，承运人很容易就要面临赔偿货物的责任，但是随着海运技术的不断发展，这项规则也要进行修订。那时候对于承运人的规定是除了保值的货物之外，在任何情况下发生货损都不丧失责任限制。保值货物也就是说货主另提供了保费，去担保这批货物。这样的货物应当予以小心运载。随着海运发展到今天，汉堡规则对于这方面在第8条予以规定，对于承运人或者他的代理人、受雇人“故意造成这一灭失损坏或迟延交付的，或者明知会造成这一灭失、损坏或迟延交付，而轻率地采取的行为或不为引起的”就不能享受责任险则。汉堡规则这一规定是进步的，是有着积极的意义的，这一规定会给承运人增加一定的压力，敦促承运人小心谨慎的去履行自己的义务，也保证了在一般情形之下货物的完好度。
（二）汉堡规则对于保函规定的缺陷
在海上货物运输这一领域，实践的情况远比书本上复杂的多，对于要应对实践中的各种复杂情形，我们还是要小心谨慎的。正是由于这一原因，也决定了我们无法对直接对一个保函是否有效进行规定，实践的复杂性也决定了保函效力的不确定性。因此最好的办法就是从实践出发，从具体案例去着手分析。但是这样的情况就是由法官来裁判，这样会赋予法官较大的自由裁量权，保函的稳定性就会大打折扣。例如对于一个保函效力进行判定，拿英美两个国家做一个对比，英国大部分法官会判定这个保函是有效的，因为英国是一个海运大国，它更倾向于保护承运人，对于保函做宽大的解释，可以保证承运人拿到赔偿，不会受到巨大的损失。但是，对于美国这样的贸易大国来说，它更倾向于保护货主的利益，法官会对保函的效力做严格的解释，这样大部分法官会判定保函是无效的。综上，可以看出接受不接受保函是存在很大风险的，因为无法确定将来争端的解决会在哪个国家，无法清楚确定保函是否保函的效力一直是关注的一个焦点，但是不论怎么规定，保函是对第三方隐瞒事实这样的事实是改变不了的。即使是汉堡规则也并没有给出一个明确的答复，并且汉堡规则的规定并没有解决保函对提单信誉的冲击，在实践中对贸易和航运的不良影响仍在持续，这样的汉堡规则会有些无力感，不能从根本上去解决保函的问题，也便不可能去维护海上贸易的正常秩序。汉堡规则的进步我们不忽略，它对于保函的规定仍是一种有意义的探索
四、海运保函的法律完善
（一）明确海运保函的效力
目前各国应根据自己国家的贸易情况与背景来具体分析保函，以明确立法上对它效力的规定。从我国的国情看，目前现行的《海商法》是重中之重，我建议采用以下两种思路：第一，关于《海商法》第75条从解决保函究竟是担保还是协议的定性之争出发，我们要明确保函的性质，这样可以确保其在实务中有法可依；第二，我们也可以对《海商法》第75、77条进行司法扩张解释，鉴于立法工作的长期性与复杂性，这样可以给实践更好更快的指导。在操作方面，我们可以确定的是保函在承运人与托运人或提货人之间是有效的，之后可以对几种常见的海运保函无效的情形进行列举例如承运人主观上是否存在恶意等。
（二）明确海运保函当事人的法律义务
τ诔性巳死此担第一，保函被判定为有效，承运人对收货人或者货物所有权人先进行赔偿，之后可以根据保函去向无正本提单的提货人或提供保函的托运人进行追偿；第二，保函被判定为无效，具有欺诈意图。那么承运人要对此付出法律上的责任，首先要赔偿，其次可能还会受到刑法上关于欺诈的刑事处罚，这样规定更能彰显法律的权威与公正；第三，提供保函是换取清洁提单，这样就发生承运人滥加批注的情形，因此也要承担相应的法律责任。对于托运人来说，要求承运人签发提单本是自己的一项权利，只是这项权利的行使受到了很大的限制，因此承运人在签发提单的时候要注意，不得损害托运人的合法权益，否则要承担法律责任。但是实践中的情形是复杂多变的，如果就当时的条件和技术，是无法确切的知道所载货物的真实情况的，承运人可以在提单上记载说明，进行不知批注，但是这不能影响提单的清洁性，这样的提单可以用于信用证结汇，也要明确这种情况之下允许承运人接受保函签发清洁提单。
（三）明确清洁提单的扩大性内涵
在整个海上运输贸易中，清洁提单的作用是不言而喻的，清洁提单要用于信用证结汇，是关于双方资金流动的一个重要环节，清洁提单还会进行转让，这样对于提单的要求是很高的。因此为了促进海上贸易和海运事业的蓬勃发展，对于清洁提单我们要审慎，要对它进行扩张性解释，尽量在可以接受的程度之内降低对它的要求，眼界要开阔立方扩大清洁提单的内涵。在国际贸易中，对于一些细微的表面瑕疵的批注和“不知条款”，例如对于包装的批注、对货物数量、质量的不知条款的批注等这类情形，银行应该予以结汇，这样才能保证海上货物贸易的流通与发展。虽然以提单为中心的海事运输单据制度在实践中得到了广泛的应用，但是它的局限性也是我们要积极解决的问题。随着海运事业的发展，我们更要认真的对待这个问题。目前笔者的看法是保函确实加速了海上贸易的进程，它确实有着积极方面的意义，但是其本身的缺陷也是极大的，因此建议从提单着手进行完善，从立法上去保证海上货物运输的快速发展。
信用证欺诈例外原则适用研究论文
内容提要：信用证是最常见的国际贸易结算方式,信用证在我国对外经济贸易中的作用日益重要。但是由于银行在信用证结汇中只对单证作表面的审查,而不审查货物,就使得一些不法商人有机可乘,利用信用证的这一特性进行诈骗活动。本文简要分析了信用证的特点、信用证欺诈产生的原因,就国际贸易实务中如何防范信用证欺诈以及在发生信用证欺诈的情况下,如何进行有效的法律救济作了初步的研究。
关键词：信用证 欺诈 防治 法律救济 禁令 违法例外欺诈例外
一、信用证欺诈例外原则的内涵及理论基础
(一)信用证的概念和特点
根据国际商会《跟单信用证统一惯例》（ucp500）的规定,信用证是指一项约定,不论其名称或描述如何,由一家银行(开证行)依照客户(申请人,通常是进口商即买方)的要求和指示或以自身名义,在符合信用证条款的条件下,凭规定单据自己或授权另一家银行向第三人(受益人,通常是出口商即卖方)或其指定人付款或承兑支付受益人出具的汇票。由于信用证在国际贸易结算中起到安全保证、资金融通等作用，它已是现在国际贸易中广泛使用的最为重要的收付方式。
信用证主要有三个特点。
1 、独立抽象性。信用证的独立抽象性是指银行只负责审查单据的表面真实性、完整性、一致性，只要单证之间，单单之间相一致，银行即承担向受益人付款的责任，而不论基础合同之间的关系，ucp500第三条规定：“信用证按其性质与凭以开立信用证的销售合同或其他合同，均属不同的业务。即使信用证中援引这些合同，银行也与之毫无关系并不受其约束。因此银行的付款、承兑并支付汇票或议付及或履行信用证下任何其他义务的承诺，不受申请人提出的因其与开证行之间或与受益人之间的关系而产生索赔或抗辩的约束。”该条旨在明确开证行不得利用单证不符以外的抗辩对抗信用证其他当事人。信用证是独立于买卖合同或任何其他合同之外的交易,开立信用证的基础是买卖合同,但银行与买卖合同无关,也不受其约束。因此,一家银行做出的付款、承兑、支付汇票或议付或履行信用证下其他义务的承诺不受申请人与开证行或与受益人之间关系而提出的索赔或抗辩的约束。
2 、信用证交易的标的物是单据。对于出口商来说,只要按信用证规定条件提交了单据,在单单一致,单证一致的情况下,即可从银行得到付款;对进口商来说,只要在申请开证时,保证收到符合信用证规定的单据即行付款并交付押金,即可从银行取得代表货物所有权的单据。因此,银行开立信用证实际是进行单据的买卖。
3 、银行提供信用。在信用证交易中,银行根据信用证取代买方承担了作为第一付款人的义务,日后只要卖方提供了符合信用证的单据,即使买方破产,卖方也能从银行得到付款保证。这样,银行提供了远优于进口商个人信誉的银行信用,较之托收或直接付款方式来说,使卖方风险大为减少。
(二)信用证欺诈的种类
信用证是国际贸易发到一定程度的历史产物,它促进了国际贸易的发展。与其它国际结算方式相比,由于银行信用的.介入,其可靠性得到加强,这是买卖双方乐于采用信用证结算的主要原因。但是,从上文有关信用证的理论来看,由于银行在信用证结汇中只对有关单证作表面的审查,只要单证一致,单单一致就应对卖方付款,而对货物不予审查,这就使得一些不法商人有机可乘。卖方利用银行不管货物的特点,销售一些根本不存在的货物,并伪造提单;或者有时提单所载货物与实际货物完全不一样。在这种情况下,买方付了款,却取不到货,或者取到的货与所订的完全不同,成为受害者。在国际贸易实践中,常见的利用信用证欺诈的行为有以下几种:
1、使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件的。使用伪造、变造的信用证行骗,可以是买方骗取卖方货物或卖方骗取买方开出真信用证,也可以是直接骗取银行付款。伪造、变造附随的单据、文件，即伪造、变造与信用证条款相一致的假单据、假文件。根据ucp500的规定，受益人要提交商业发票、保险单据和运输单据，其中提单是受益人主要的伪造目标。一种方式是通过伪造提单的内容，另一种方式是设立
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减损规则的理论根基及司法适用分析论文
摘要:减损规则是一项从英美普通法发展而来的一项重要规则，已被世界绝大多数国家立法和判例接受和采纳。我国合同法中也吸纳了这一规则，并成为违约损害赔偿规则的重要组成部分。本文从减损规则的理论根基和司法适用两方面展开分析，通过对减损规则在司法实践过程中出现的困境与难题的总结，来推进这一重要规则在法律实务事务过程中发挥其应有的积极作用。
关键词:减损规则;理论基础;司法适用
一、减损规则理论基础分析
减轻损失规则，简称“减损规则”，是限制合同责任中损害赔偿的一项规则，我国民法体系中对于此规则的立法体现在《民法通则》的第一百一十四条以及《合同法》的第一百一十九条。关于减损规则的理论依据问题，我国学者韩世远在《减损规则论》一文中指出:“法律为何要对赔偿权利人课以减损义务?对此有不同的解释，在英美法上主要有:近因和惩罚理论、经济效益论以及信赖利益优先理论三种，在大陆法上主要有诚信原则论”下面我们逐一进行研究与分析。①
(一)诚实信用原则理论
民法中的诚实信用原则既是道德规则，又是法律原则。作为法律原则，即民事主体在民事活动要诚实、守信用，善意的行使权利和履行义务，因而被称为“帝王条款”。并且，王利明认为:减损规则的主要依据是诚实信用原则，并认为依据诚实信用原则，债务人应自觉地严格按照合同的约定履行，债权人也应该积极采取合理的措施，减少损害的发生。②这种理论得到了学界的普遍认同。
(二)近因和惩罚理论
关于近因与惩罚理论体现于英美的一些判例中，近因说认为减损规则是用以把违约方的责任限制于由他自己的行为造成的损失，受害方未能利用机会减轻损失系一介入原因，因此免除了违约方对于该部分损失的责任。惩罚说则认为减损规则源自合同损害赔偿系设计用以赔偿损害方的'损失，而非惩罚违约方，如果允许受害人继续履行并对由此产生的损失获取赔偿，其结果在这些法院看来无异于强加给违约方的一种“罚金”。
(三)经济效益理论
效率与公平是经济效益理论中的两个重要概念。就效率方面而言，减损规则的合理适用能够提高效率，增进社会整体利益，实现资源配置的帕累托最优。减损规则鼓励受损方积极减损，有利于全社会经济效率的提高。就其公平方面而言，减损规则对赔偿权利人的损害赔偿数额加以限制，规定违约方只对自己的违约行为所造成的损害进行赔偿，而对于因受损方没有减损而造成的扩大损失无需承担责任。这体现了减损规则中的公平性价值。
(四)信赖利益优先理论
英国合同法专家阿蒂亚认为减损规则表明法律制度对受害方信赖利益的保护优先于对期待利益的保护。③这一主张来自两方面的观察:首先，减损规则一般不限制对信赖某允诺而支出的费用的赔偿;其次，减损规则通常通过要求受害人停止履行或采取其他措施减轻损失而不允许其执行交易的具体条款(期待利益)。由此可以看出减损规则的合理适用有利于对受损方信赖利益的保护，减小信赖风险。
二、减损规则司法适用问题探究
(一)法条规定不明确，司法自由裁量缺乏可行标准
我国合同法第一百一十九条关于减损规则的规定仅指出非违约方应当采取适当措施防止损失扩大，且并没有相关的司法解释对“适当措施”的程度和形式做出明确规定。这虽是给予法官一定的自由裁量权，但是在司法实践中，由于法官无法把握“适当”这一程度，所以对一百一十九条运用上会产生犹豫和胆怯。
(二)考虑到具体案件中社会大众对运用减损规则的接受程度
在许多适用减损规则的情况中，社会大众往往仅从传统道德的角度来衡量和判断双方当事人应当承担的责任，而非着眼于社会整体利益，特别是当违约方具有明显过错，对非违约方造成了巨大损失的情况下，大众对于要求非违约方承担从因果关系角度来看的非己方过错而产生的损失这样的结果无法接受。法官在裁判案件时，考虑到社会大众对案件援引减损规则裁判结果的理解和接受程度，在合同法一百一十九条的运用上始终保持着谨慎的态度。
(三)具体实施的可能性以及运用减损规则可能造成额外诉讼承担司法风险
法官在裁量案件时往往会考虑到裁判结果具体实施的实际性，综合考虑双方当事人的经济状况，违约方的过错性质，对于减损规则适用进行一定的调整。具体案件中，当事人从传统道德的角度考虑案件情况，对于非己方违约过错而产生的损失，因为没有积极采取措施减损而要承担该部分损失的结果往往不能够接受。法官为了避免频繁发生案件上诉和改判的司法风险，在具体判决时，根据具体案情和当事人的接受程度在适用时保有十分谨慎的态度。
参考文献:
［1］韩世远．减损规则论［j］．法学研究，1997(1)．
［2］崔建远．合同法(第二版)［m］．北京:北京大学出版社，2013．
［3］理查德波斯纳．法律的经济分析(第七版)［m］．蒋兆康译．北京:法律出版社，2012．
［4］王利明．违约责任论［m］．北京:中国政法大学出版社，2003．
